L’impact du Brexit sur le droit applicable aux contrats cadres ISDA

 

La contractualisation des produits dérivés

L’association professionnelle internationale des swaps et des dérives (ISDA) est un acteur majeur du monde de la finance qui regroupe les principaux intervenants sur les marchés de gré-à-gré. Basée à New York, l’ISDA a pour objectif d’harmoniser les pratiques contractuelles internationales en matière de produits dérives en créant un contrat cadre standardisé [1]afin d’assurer la sécurité juridique de ces transactions. Le droit britannique est applicable à cet accord, mais semble désormais remis en cause depuis l’annonce du Brexit en juin 2016.

L’application du droit britannique au contrat cadre ISDA

L’application du droit britannique n’est pas surprenante dans la mesure où la « common law », système juridique particulièrement souple fondé sur la coutume et la jurisprudence diffère très largement de la « civil law » appliquée majoritairement en Europe et notamment en France. La souplesse de la « common law » a été motrice de premier choix car ce système permet d’englober tout type de transactions financières. Le second facteur ayant influencé le choix du droit anglais est d’ordre économique, il est ainsi nécessaire de rappeler que Londres conserve son rang de première place financière mondiale avant New York même après le vote en faveur du Brexit[2]. Cette prédominance de la « common law » se confirme par la reconnaissance des décisions des tribunaux anglais dans les Etats Membres en vertu du droit européen. Cependant, la sortie du UK en Europe semble redistribuer les cartes.

La remise en cause du droit anglais applicable suite au Brexit

Le contrat cadre ISDA régit par le droit britannique prévoit que les juridictions anglaises sont compétentes pour régler un litige portant sur les clauses contractuelles stipulées. Le UK une fois sortie de l’Union Européenne sera considéré comme un pays tiers[3], ce qui implique qu’une contrepartie implantée dans un Etat Membre de l’Union Européenne qui souhaite voir une décision de justice prise par un tribunal anglais reconnue par son droit interne devra faire l’objet d’une procédure d’exequatur. L’exequatur est une procédure rendant exécutoire sur le territoire français une décision judiciaire ou une sentence arbitrale rendue à l’étranger[4]. Les dispositions applicables à la procédure d’exequatur varient en fonction du pays d’origine de la décision invoquée. Ainsi, on constate que cette nouvelle exigence issue de la sortie du UK de l’Union Européenne neutralise la souplesse de la « common law » appréciée jusque ici par l’ISDA. L’association se pose donc la question de choisir d’appliquer le droit français au contrat cadre ISDA.

Les alternatives en cours d’étude par l’ISDA

Des groupes de travail sur la question ont d’ores et déjà été crées par l’ISDA afin d’évaluer les enjeux et les modification à prévoir suite à l’approche de la réalisation du Brexit[5]. Les droits français et irlandais sont en liste pour la modification du droit applicable des contrats ISDA. De même, la création d’une Cour représentant 27 Etats membres compétente pour les litiges portant sur les contrats cadres ISDA régis par le droit britannique. Ceci faciliterait l’exécution des décisions de justice prise sur le fondement d’un manquement contractuel d’un contrat cadre ISDA.

[1] ISDA Master Agreement

[2] « Place financière : Londres en tête, Frankfurt bondit, » Guillaume Benoit, les Echos, 11/09/2017

[3] Non membre de l’Union Européenne

[4] Terence Richoux, avocat à la Cour

[5] https://isda.derivativiews.org/2018/01/08/brexit-and-the-isda-master-agreement/

 

Maya COUMES

Maya COUMES

Juriste Financier - Société Générale


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